Газовый лабиринт

Этот документ хоть и декларирует (причем только в пояснительной записке к нему) цель — обеспечить реформирование нефтегазового комплекса в соответствии со Второй и Третьей газовыми директивами ЕС, на самом деле заложил под “Нафтогаз Украины” и его дочерние компании мину. Причем не такого уж замедленного действия.

Все причастные и непричастные к отрасли и процессу реформирования НАКа говорят в основном о реальной угрозе приватизации украинской газотранспортной системы (ГТС). Но как-то все забыли, что дочерней добывающей компании НАКа — “Укргаздобыче” (и “Черноморнефтегазу”) принадлежат лакомые куски украинских недр и лицензии на право их разведки и разработки на многие годы вперед. И еще немало всякого добра на нефтерынке (например, Шебелинский газоперерабатывающий завод, сеть АЗС и газозаправочных комплексов), на которое тоже найдутся желающие.

Еще один принципиальный момент: чтобы реформировать “Нафтогаз Украины” согласно Второй директиве ЕС (Директива 2003/55/ЕС), никакие дополнительные полномочия Кабмину, принятые 20 марта, вовсе не нужны. Так зачем парламентарии голосовали за этот законопроект? На этот и многие другие важные вопросы, связанные с принятием законодательных поправок к Закону Украины “О трубопроводном транспорте”, редакция ZN.UA попросила ответить нашего уважаемого автора, эксперта по юридическим аспектам Александра Малиновского.

С ноября прошлого года на рассмотрении украинского парламента находятся два законопроекта: правительственный №9429 и законопроект №9429-1, внесенный народным депутатом Ю.Кармазиным. Целью этих проектов является обеспечение реформирования нефтегазового комплекса Украины и приведение законодательства Украины в газовой сфере в соответствие с требованиями, установленными принятыми в Европейском Союзе актами — Директивой 2003/55/ЕС (Вторая газовая директива) и Директивой 2009/73/ЕС (Третья газовая директива).

Объявленная цель указанных законопроектов имеет четкий проевропейский вектор — интеграция Украины в европейский газовый рынок, в отношении которого в Украине существует как политический, так и общественный консенсус. Несмотря на это, сами законопроекты такого консенсуса не получили, а наоборот, вызвали бурно-эмоциональное обсуждение в парламенте, протесты оппозиции и разнообразные экспертные мнения. Вероятная причина этого состоит в том, что суть законопроектов четко не отражает их цель.

О том, какими могут быть последствия окончательного принятия закона №9429-1, каким образом можно было бы улучшить его качество и в каком контексте его стоит анализировать, идет речь в этой статье.

Реформирование газового рынка Украины: законодательные вызовы

В действующей на сегодняшний день редакции статья 7 Закона Украины “О трубопроводном транспорте” устанавливает запрет на реорганизацию и приватизацию государственных предприятий магистрального трубопроводного транспорта. Указанная статья закона также запрещает отчуждение основных фондов и акций НАК “Нафтогаз Украины”, ее дочерних и аффилированных предприятий (основными среди которых являются дочерние компании “Укргаздобыча”, “Укртрансгаз”, “Газ Украины”, а также ГАО “Черноморнефтегаз”), кроме случаев, когда результатом таких действий является создание государственных предприятий, 100% которых находятся в государственной собственности.

Таким образом, основной целью нынешней редакции статьи 7 Закона Украины “О трубопроводном транспорте” является запрет на изменение формы собственности и отчуждение из государственной собственности активов (основных фондов) государственных компаний, осуществляющих деятельность по добыче, транспортировке и реализации природного газа.

Вместе с тем действующая редакция статьи 7 Закона Украины “О трубопроводном транспорте” не содержит абсолютного запрета на проведение реорганизации НАК “Нафтогаз Украины” и ее дочерних компаний: такая реорганизация может иметь место, если она не приводит к изменению формы собственности указанных компаний или к отчуждению их активов в пользу негосударственных предприятий.

Примером этого является приказ №656 от 27 октября 2011 года Минэнергоугольпрома Украины, в соответствии с которым прекращается деятельность ДК “Газ Украины” путем ее реструктуризации — присоединения к “Нафтогазу” и его дочернему предприятию “Будівельник”.

Цель законопроекта Ю.Кармазина (как и правительственного проекта) — ввести три ключевых пункта:

1) проведение реорганизации государственных газотранспортных предприятий и НАК “Нафтогаз Украины” по решению Кабинета министров Украины;

2) получение возможности отчуждения, по согласованию с Кабинетом министров Украины, основных фондов государственных газотранспортных предприятий и НАК “Нафтогаз Украины”, не используемых для транспортировки и хранения природного газа;

3) осуществление реформирования газового рынка Украины — путем реорганизации НАК “Нафтогаз Украины” и ее дочерних компаний — с целью обеспечения имплементации Второй и Третьей газовых директив ЕС.

Вместе с тем юридический анализ принятого в первом чтении законопроекта №9429-1 свидетельствует, что он обеспечивает введение двух первых пунктов путем наделения Кабинета министров Украины двумя дополнительными полномочиями:

— о принятии решения о реорганизации государственных газотранспортных предприятий и НАК “Нафтогаз Украины”;

— о предоставлении согласия на отчуждение основных фондов государственных газотранспортных предприятий и НАК “Нафтогаз Украины”, не используемых на данный момент для транспортировки и хранения природного газа.

При этом, однако, третий из перечисленных выше пунктов “выпал” из нормативного акта, поскольку порядок и цель реализации правительством Украины указанных дополнительных полномочий на законодательном уровне прямо не фиксируются.

Цель внесения изменений в статью 7 Закона Украины “О трубопроводном транспорте” — приведение украинского законодательства по вопросам общих принципов функционирования внутреннего рынка природного газа в соответствие с требованиями Второй и Третьей газовых директив ЕС — указана только в пояснительных записках к соответствующим законопроектам и прямо не закреплена в принятом в первом чтении законопроекте №9429-1, то есть не сформулирована как прямое предписание (указание) закона.

Предложенные законопроектом Кармазина изменения не предусматривают прямых ограничений для правительства Украины в реализации дополнительно получаемых полномочий по реорганизации газового сектора Украины.

В такой ситуации может сложиться впечатление, что цель и вектор (европейский или евразийский) реформирования газового рынка Украины будут зависеть исключительно от Кабинета министров Украины. Отсутствие в принятом законопроекте хотя бы контуров и направлений (цели) реформирования украинского газового рынка может порождать сомнения в его направленности на либерализацию газового рынка Украины на европейских принципах и может вызвать вопрос о возможности использования принятого законопроекта с целью переформатирования газового рынка Украины в направлении дальнейшей его монополизации.

Но необходимо отметить, что согласно статьям 8 и 9 Конституции Украины, Закону Украины “О международных договорах Украины” и Венской конвенции о праве международных договоров 1969 года, правительство Украины не может реализовывать свои полномочия способом, который противоречит международно-правовым обязательствам Украины.

В данном случае это означает, что какое-либо реформирование газового рынка Украины должно осуществляться только способом, который не будет противоречить международно-правовым обязательствам Украины (о создании либерализованного рынка природного газа на европейских принципах), которые она взяла на себя при присоединении к Договору об учреждении Европейского энергетического сообщества (в том числе обязательствам по имплементации в Украине Второй и Третьей газовых директив ЕС).

Кроме того, принцип добросовестного выполнения Украиной своих международно-правовых обязательств (как он закреплен в законодательстве Украины и международном праве) исключает возможность заключения Украиной новых международно-правовых (тем более корпоративных) договоренностей с каким-либо другим государством или компанией, которые противоречили бы Договору об учреждении Европейского энергетического сообщества и, в частности, усложняли бы или делали невозможным либерализацию газового рынка Украины на европейских принципах.

Вместе с тем включение в законопроект №9429-1 положений, которые могли бы конкретизировать цель реализации Кабинетом министров Украины новых полномочий и которые обязали бы правительство Украины реформировать газовый рынок на европейских принципах, улучшит качество этого документа и позволит избежать риска реформирования газового рынка Украины таким образом, что это будет противоречить международным обязательствам Украины перед Европейским Союзом. Такая конкретизация соответствовала бы цели принятого законопроекта, задекларированной в пояснительной записке и подтвержденной в заявлениях лидера парламентского проправительственного большинства.

Имплементация газовых директив ЕС

Присоединившись в декабре 2010 года к Европейскому энергетическому сообществу, Украина, среди прочего, взяла на себя обязательство имплементировать Вторую газовую директиву ЕС в законодательство Украины в срок до 1 января 2012 года. На сегодняшний день это обязательство украинской стороной не выполнено. Как участник Европейского энергетического сообщества, Украина обязалась (в соответствии с решением Министерского совета сообщества) имплементировать Третью газовую директиву ЕС в законодательство Украины до 1 января 2015 года.

Основные требования Второй газовой директивы состоят в расширении доступа третьих сторон к газотранспортной инфраструктуре, а также в обеспечении большей прозрачности путем функционального распределения разных видов деятельности в газовом секторе и, в частности, путем распределения бухгалтерской отчетности по добыче, транспортировке и реализации природного газа. Важным является то, что имплементировать Вторую газовую директиву можно и в рамках существующего на сегодняшний день правового поля, то есть для этого не нужны изменения, предусмотренные законопроектом №9429-1.

И Вторая газовая директива, и Закон Украины “О принципах функционирования рынка природного газа” (в частности, статья 16) предусматривают возможность существования вертикально интегрированной компании, объединяющей в себе функции добычи, транспортировки и реализации природного газа (сегодня “Нафтогаз Украины” является именно такой вертикально интегрированной компанией), при условии, что газотранспортное предприятие является независимым от других видов деятельности вертикально интегрированной компании (такая независимость, впрочем, не предполагает обязательного изменения права собственности на активы вертикально интегрированной компании).

Таким образом, сегодня для имплементации требований Второй газовой директивы правительство Украины должно принять комплекс мер — и это можно сделать в рамках ныне действующего законодательства(!) — с целью обеспечить юридическую и организационную независимость ДК “Укртрансгаз” от других видов деятельности, осуществляемой “Нафтогазом” и его другими дочерними компаниями. Для этого, в частности, необходимо обеспечить:

— возможность для “Укртрансгаза” принимать самостоятельные решения по текущим финансовым операциям, эксплуатации, строительству и модернизации объектов газотранспортной системы Украины;

— ведение отдельной бухгалтерской отчетности для каждого из видов деятельности, связанной с добычей, транспортировкой и реализацией природного газа (с целью избежать дискриминации, перекрестного субсидирования и нарушения конкуренции).

Третья газовая директива, вступившая в действие в марте 2011 года, устанавливает более жесткие требования по либерализации газового рынка и предусматривает обособление производственных (добывающих) мощностей от транспортных (трубопроводных) сетей. Этот документ устанавливает требования относительно имущественно-правового разъединения (так называемой вертикальной дезинтеграции), которые распространяются не только на газовые компании ЕС, но и на энергетические компании, действующие на рынке ЕС.

Один из вариантов вертикальной дезинтеграции предполагает обязанность газодобывающих компаний продать транспортную (трубопроводную) сеть независимой компании. Другой вариант предусматривает сохранение собственности газодобывающей компании на транспортную (трубопроводную) сеть, но исключает какое-либо участие газодобывающей компании в управлении такой сетью, которое передается независимым операторам.

Изменения, предусмотренные законопроектом №9429-1, необходимы только для реализации Третьей газовой директивы (причем в ее самом радикальном варианте). Предложенные законодательные изменения открывают путь к имплементации в Украине этой директивы.

При этом необходимо учитывать, что Вторая газовая директива до сих пор не имплементирована в Украине в полном объеме. Поэтому в законопроекте №9429-1 целесообразно обязать правительство Украины незамедлительно принять меры с целью имплементации в Украине Второй газовой директивы и использовать полученные новые полномочия для дальнейшей постепенной имплементации в Украине Третьей газовой директивы до 1 января 2015 года.

Имплементация Второй и Третьей газовых директив будет означать необратимое создание в Украине либерализованного газового рынка на европейских принципах, что, среди прочего, исключит возможность монополизации украинского газового рынка. Это ни в коем случае не исключит и не ограничит сотрудничество с российским “Газпромом”, но такое сотрудничество будет осуществляться на европейских правовых принципах. Это также будет отвечать стратегическому курсу Украины на европейскую интеграцию, закрепленному в Законе Украины “О принципах внутренней и внешней политики”.

Скрытые риски

Принятый в первом чтении законопроект №9429-1 предусматривает, что по решению Кабмина осуществляется реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование) НАК “Нафтогаз Украины”, ее дочерних предприятий, осуществляющих деятельность по транспортировке и хранению природного газа. Означает ли это, что не требуется разрешение Кабинета министров Украины (и что указанный законопроект не устанавливает ограничений) на реорганизацию других дочерних предприятий НАК “Нафтогаз Украины”, например ДК “Укргаздобыча”?

Этим законодательным актом предполагается запрет на приватизацию НАК “Нафтогаз Украины”, ее дочерних предприятий, ведущих деятельность по транспортировке и хранению природного газа, а также компаний, созданных вследствие их реорганизации. Но означает ли это, что такой запрет не распространяется, например, на дочернее предприятие НАК “Нафтогаз Украины”, занимающееся добычей природного газа, — “Укргаздобычу”? И как быть с добывающей компанией “Укрнафта”?

Также этот законопроект уточняет норму о запрете возбуждения судебных дел о банкротстве против НАК “Нафтогаз Украины”, ее дочерних предприятий и государственных предприятий, осуществляющих деятельность по транспортировке и хранению природного газа.

Вместе с тем, если в процессе реформирования газового рынка ДК “Укртрансгаз” будет корпоратизирована (и, соответственно, преобразована в публичное акционерное общество), она утратит статус “государственное предприятие”. Следовательно, существует угроза того, что запрет на возбуждение дел о банкротстве не будет распространяться на корпоратизированный “Укртрансгаз”.

Перечисленные риски довольно существенные, поэтому их следует устранить в ходе подготовки законопроекта №9429-1 ко второму чтению.

* * *

Внимание к законопроектам о реформировании нефтегазового комплекса обусловлено теми вызовами, которые встают сегодня перед Украиной и угрожают ее энергетической безопасности. Безусловно, важность и значение принятого законопроекта №9429-1 не следует недооценивать. Прежде всего, учитывая то огромное влияние, которое он окажет на газовый рынок Украины в случае его окончательного принятия.

Это требует доработки законопроекта, в частности, по следующим направлениям:

1) конкретизировать цель, для достижения которой Кабинет министров Украины будет наделен дополнительными полномочиями, и четко закрепить направление реформирования газового рынка — либерализация на европейских принципах;

2) обязать правительство Украины принять комплекс мер с целью немедленной имплементации в Украине Второй газовой директивы;

3) обязать Кабинет министров Украины обеспечить постепенную имплементацию в Украине Третьей газовой директивы до 1 января 2015 года;

4) устранить пробелы относительно возможности неконтролируемой реорганизации или приватизации дочерних предприятий “Нафтогаза”, осуществляющих деятельность по добыче и реализации природного газа.

Такой подход обеспечит рассмотрение законопроекта №9429-1 в контексте, который имеет действительно стратегическое значение для газового рынка Украины и его дальнейшего развития, а также позволит обеспечить системность и последовательность действий в направлении либерализации этого рынка на европейских принципах.

Нужно помнить, что секторально-газовая интеграция нашей страны в ЕС также даст мощный толчок интеграции общеполитической и общеэкономической, что позволит, среди прочего, комплексно решить вопрос энергетической безопасности Украины.

Александр МАЛИНОВСКИЙ