Украинская адвокатура

Проблема не нова, ведь еще в конце позапрошлого века известный исследователь организации адвокатуры Е.Васьковский отмечал, что в повседневной жизни, например, люди часто не видят разницы между адвокатурой и судебным представительством.

Насколько неправильны “обывательские” представления об адвокатурах, видно хотя бы из того факта, что даже в криминальном процессе адвокат может выступать не только как защитник подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, но и как защитник свидетеля, а также как представитель пострадавшего, гражданского истца и гражданского ответчика. Причем в трех последних случаях адвокат однозначно выступает на стороне обвинения!

Таким образом, в украинском обществе нет четкого понимания понятия “адвокатская деятельность”. Даже больше — нет осознания отсутствия понимания. Как иначе объяснить тот факт, что действующий Закон Украины “Об адвокатуре” не содержит определения адвокатской деятельности, перечисляя только ее виды.

Согласно статье 5 упомянутого закона, адвокаты дают консультации и разъяснения по юридическим вопросам, устные и письменные справки относительно законодательства; составляют заявления, жалобы и другие документы правового характера; заверяют копии документов в делах, которые они ведут; осуществляют представительство в суде, других государственных органах, перед гражданами и юридическими лицами; предоставляют юридическую помощь предприятиям, учреждениям, организациям; осуществляют правовое обеспечение предпринимательской и внешнеэкономической деятельности граждан и юридических лиц, выполняют свои обязанности согласно уголовно-процессуальному законодательству в процессе дознания и предварительного следствия. Та же статья закона разъясняет, что адвокат может осуществлять и другие виды юридической помощи, предусмотренные законодательством.

Однако все перечисленные в статье 5 Закона Украины “Об адвокатуре” виды деятельности, включая исполнение обязанностей согласно уголовно-процессуальному законодательству, осуществляют не только адвокаты, но и множество других субъектов. И делают это правомерно, что подтверждено Конституционным судом Украины. В чем же тогда отличие адвокатской деятельности от других видов юридической практики? И есть ли такое отличие, и, вообще, должно ли оно быть?

Например, лицо, которому понадобилась юридическая консультация, может обратиться к адвокату, а может — к юристу, который не имеет адвокатского свидетельства. И не факт, что юрист-неадвокат даст консультацию худшего качества.

А такой предусмотренный действующим законом вид адвокатской деятельности как правовое обеспечение предпринимательской и внешнеэкономической деятельности? Разве большинство предприятий пользуются помощью адвокатов?

Поэтому, если уж и реформировать адвокатуру (а разговоры об этой реформе ведутся уже много лет), начинать нужно с определения адвокатской деятельности и ее отличий от других видов юридической практики.

К сожалению, реформаторы адвокатуры большей частью идут совсем другим путем.

Процитируем любой проект закона об адвокатуре, например №1430:

“адвокат — физическое лицо, которое занимается адвокатской деятельностью;”

“адвокатская деятельность — это независимая профессиональная деятельность адвоката относительно предоставления правовой помощи в порядке и в случаях, определенных этим законом”.

Разве не шедевр юридической техники? Адвокат — лицо, которое осуществляет адвокатскую деятельность, а адвокатская деятельность, соответственно, — деятельность адвоката. Круг замкнулся.

Еще в том же проекте есть определение собственно “правовой помощи”:

“правовая помощь — услуга правового характера относительно обеспечения права лица на защиту от обвинения, представительства физических и юридических лиц и осуществления других правозащитных мер в порядке и в случаях, определенных этим Законом и другими законами Украины”.

Интересно, одна услуга или несколько? И что такое “правозащитные меры”?

Я совсем не ставлю целью раскритиковать конкретный законопроект №1430, тем более что он вряд ли станет законом. Просто хочу показать, что украинское общество (и даже адвокатура как профессиональное сообщество) еще не определилось с базовыми понятиями, касающимися адвокатской деятельности. А следовательно, от реформирования адвокатуры в таких условиях напрасно и ждать какого-то положительного результата.

Вот, например, определения, содержащиеся в другом проекте закона, размещенном на сайте Высшей квалификационной комиссии адвокатуры при Кабинете министров Украины:

“адвокат — физическое лицо, осуществляющее адвокатскую деятельность на основании и в порядке, предусмотренном этим Законом;

адвокатская деятельность — независимая профессиональная деятельность адвоката относительно предоставления правовой помощи, осуществление защиты и представительства в порядке и на началах, определенных Конститу­цией Украины, этим и другими законами Украины, актами органов адвокатского самоуправления;

правовая помощь — деятельность адвоката по предоставлению правовых консультаций и разъяснений клиенту, подготовка и составление документов правового характера”.

Фактически та же самая история. Адвокат — тот, кто занимается адвокатской деятельностью. Адвокатская деятельность — деятельность адвоката. И даже правовая помощь — деятельность адвоката.

Представьте себе, что знакомый, которому вы доверяете, дал вам юридический совет. Он что — занялся адвокатской деятельностью? Это такой же абсурд, как считать, что, порекомендовав вам лекарство от головной боли, кто-то незаконно занялся медицинской практикой. А оба примера — не надуманные. Такие рекомендации люди каждый день дают друг другу во множестве случаев и по множеству поводов.

Таким образом, проблема определения сути адвокатской деятельности не такая простая, как может показаться. И все же попробуем разобраться.

Начнем с Конституции. Согласно статье 59 Основного Закона, каждый имеет право на правовую помощь. Для обеспечения права на защиту от обвинения и предоставления правовой помощи при решении дел в судах и других государственных органах в Украине действует адвокатура.

Значит, согласно Конституции, адвокатская деятельность — это деятельность по предоставлению правовой помощи.

Конституционный суд Украины своим решением в деле по конституционному обращению гражданина Солдатова Геннадия Ивановича относительно официального толкования положений статьи 59 Конституции Украины, статьи 44 Уголовно-процессуального кодекса Украины, статей 268, 271 Кодекса Украины об административных правонарушениях (дело о праве свободного выбора защитника от 16 ноября 2000 г.) установил, что право на правовую помощь — это гарантированная Конституцией Украины возможность физического лица получить юридические (правовые) услуги. А субъектами предоставления правовой помощи в нашем государстве являются:

— государственные органы Украины, в компетенцию которых входит предоставление правовой помощи (Министерство юстиции Украины, Министерство труда и социальной политики Украины, нотариат и т.п.);

— адвокатура Украины как специально уполномоченный негосударственный профессиональный правозащитный институт, одной из функций которого является защита лица от обвинения и предоставление правовой помощи при решении дел в судах и других государственных органах (часть 2 статьи 59 Конституции Украины);

— субъекты предпринимательской деятельности, которые предоставляют правовую помощь клиентам в порядке, определенном законодательством Украины;

— объединение граждан для осуществления и защиты своих прав и свобод (часть 1 статьи 36 Конституции Украины).

Таким образом, согласно правовой позиции Конституционного суда Украины, правовая помощь — это юридические (правовые) услуги, а адвокатура является лишь одним из субъектов, которые правовую помощь (юридические) услуги в Украине предоставляют.

С тем, что правовая помощь и юридические (правовые услуги) — по сути одно и то же, вполне согласен и законодатель.

По Закону Украины “О бесплатной правовой помощи”, правовая помощь — предоставление правовых услуг, направленных на обеспечение реализации прав и свобод человека и гражданина, защиту этих прав и свобод, их восстановление в случае нарушения. Согласно тому же закону, правовые услуги — предоставление правовой информации, консультаций и разъяснений по правовым вопросам; составление заявлений, жалоб, процессуальных и других документов правового характера; осуществление представительства интересов лица в судах, других государственных органах, органах местного самоуправления, перед другими лицами; обеспечение защиты лица от обвинения; предоставление лицу помощи в обеспечении доступа лица к вторичной правовой помощи и медиации.

Нужно обратить внимание на правовую позицию Конституционного суда Украины, высказанную в решении №23-рп/2009 от 30.09.2009 г. в деле о правовой помощи.

Как определил Конституционный суд, правовая помощь является многоаспектной, разной по смыслу, объему и формам и может включать консультации, разъяснения, составления исков и обращений, справок, заявлений, жалоб, осуществление представительства, в частности в судах и других государственных органах, защиту от обвинения и т.п. Выбор формы и субъекта предоставления такой помощи зависит от воли лица, желающего ее получить. Таким образом, в соответствии с правовой позицией Конституционного суда Украины, термин “правовая помощь” должен толковаться как можно шире и охватывать любую деятельность, направленную на реализацию правовых норм в интересах того или иного лица.

Итак, в соответствии с Конституцией и законами Украины, адвокатская деятельность состоит в предоставления правовой помощи (юридических услуг), но аналогичную деятельность, согласно тем же законам Украины, имеют право осуществлять и другие субъекты.

В чем же состоят существенные отличия именно адвокатской деятельности?

Можно сказать, что адвокат предоставляет правовую помощь профессионально, то есть систематически, предлагая свои юридические услуги неопределенному кругу лиц. Это, конечно, так, но систематически и на профессиональной основе правовую помощь предоставляют не только адвокаты, а, например, упомянутые в решении КСУ субъекты предпринимательской деятельности.

Адвокат имеет право (важно: не обязан, а имеет право) получать за предоставленные юридические (правовые) услуги вознаграждение — гонорар. Но и те же предприниматели предоставляют юридические услуги клиентам вовсе не бесплатно.

Поэтому единственным и главным отличием адвокатуры как субъекта предоставления правовой помощи от других субъектов юридических услуг является собственно адвокатский статус, то есть совокупность предусмотренных законом профессиональных прав, обязанностей и, что самое важное, гарантий адвокатской деятельности. Этот особый статус адвоката призван обеспечить качественно большую эффективность правовой помощи адвоката по сравнению с юридическими услугами, которые предоставляются в Украине другими субъектами.

Надо напомнить, что статус адвоката, в соответствии с действующим украинским законодательством, дает достаточно возможностей для выполнения адвокатурами конституционных функций.

Закон Украины “Об адвокатуре” (статья 6) предоставляет адвокату такие профессиональные права:

— представлять и защищать права и интересы граждан и юридических лиц по их поручению во всех органах, предприятиях, учреждениях и организациях, в компетенцию которых входит решение соответствующих вопросов;

— собирать сведения о фактах, которые могут быть использованы как доказательства в гражданских, хозяйственных, уголовных делах и делах об административных правонарушениях, в частности: спрашивать и получать документы или их копии от предприятий, учреждений, организаций, объединений, а от граждан — по их согласию; знакомиться на предприятиях, в учреждениях и организациях с необходимыми для исполнения поручения документами и материалами, за исключением тех, тайна которых охраняется законом;

— получать письменные выводы специалистов по вопросам, для которых необходимы специальные знания;

— применять научно-технические средства согласно действующему законодательству;

— докладывать ходатайства и жалобы на приеме у должностных лиц и, в соответствии с законом, получать от них письменные мотивированные ответы на эти ходатайства и жалобы;

— присутствовать при рассмотрении своих ходатайств и жалоб на заседаниях коллегиальных органов и давать объяснения относительно сути ходатайств и жалоб;

— исполнять другие действия, предусмотренные законодательством.

Указом президента Украины “О некоторых мерах по повышению уровня работы адвокатуры” профессиональные права адвокатов были конкретизированы. Указ также содержит нормы, направленные на обеспечение реализации прав адвокатов.

В частности, пункт 7 указа требует от органов, которые проводят предварительное следствие, сурового соблюдения ими законодательства о гарантиях адвокатской деятельности, устранения нарушений профессиональных прав адвокатов, вмешательства в их деятельность, фактов давления на них, нарушений конституционного права каждого на свободный выбор защитника своих прав. Пункт 8 указа обязует местные государственные администрации принять меры по выполнению требований Закона Украины “Об адвокатуре” относительно содействия в решении социальных вопросов адвокатов и адвокатских объединений, предоставления им в аренду пригодных для работы помещений, установления льгот по арендной плате за использование помещений и т.п.

Надо особо обратить внимание на пункт 9 указа, который возлагает на органы исполнительной власти и органы местного самоуправления, руководителей предприятий, учреждений и организаций обязанность содействовать реализации права адвокатов собирать сведения о фактах, которые могут быть использованы как доказательства в гражданских, хозяйственных, уголовных делах и делах об административных правонарушениях, предоставлять бесплатно соответствующие сведения и копии документов на запросы адвокатов и адвокатских объединений в делах, которые находятся в их производстве.

Законом предусмотрена защита адвокатской тайны. В соответствии со статьей 9 Закона Украины “Об адвокатуре”, адвокат обязан сохранять адвокатскую тайну. Предметом адвокатской тайны являются вопросы, с которыми гражданин или юридическое лицо обращались к адвокату, суть консультаций, советов, разъяснений и других сведений, полученных адвокатом при осуществлении своих профессиональных обязанностей. Данные предварительного следствия, которые стали известны адвокату в связи с исполнением им своих профессиональных обязанностей, могут быть разглашены только с разрешения следователя или прокурора. Адвокаты, виновные в разглашении сведений предварительного следствия, несут ответственность согласно действующему законодательству. Адвокату, помощнику адвоката, должностным лицам адвокатских объединений запрещается разглашать сведения, составляющие предмет адвокатской тайны, и использовать их в своих интересах или в интересах третьих лиц.

Но в процессе реализации своих профессиональных прав адвокатам надо вести себя осторожно, сурово следуя этическим нормам и нормам законодательства.

Защита прав адвоката при предоставлении юридической помощи клиентам обеспечивается предоставленными законодателем гарантиями. Так, в соответствии со статьей 10 Закона Украины “Об адвокатуре”, профессиональные права, честь и достоинство адвоката охраняются законом. Запрещается любое вмешательство в адвокатскую деятельность, требование от адвоката, его помощника, должностных лиц и технических работников адвокатских объединений сведений, составляющих адвокатскую тайну. По этим вопросам они не могут быть допрошены как свидетели. Документы, связанные с выполнением адвокатом поручения, не подлежат осмотру, разглашению или изъятию без его согласия. Запрещается прослушивание телефонных разговоров адвокатов в связи с оперативно-разыскной деятельностью без санкции генерального прокурора Украины, его заместителей, прокуроров Республики Крым, области, города Киева. Не может быть внесено представление органом дознания, следователем, прокурором, а также вынесено частное определение суда относительно правовой позиции адвоката в деле. Адвокату гарантируется равенство прав с другими участниками процесса. Уголовное дело против адвоката может быть возбуждено только генеральным прокурором Украины, его заместителями, прокурорами Республики Крым, области, города Киева. Адвоката нельзя привлечь к криминальной, материальной и другой ответственности или угрожать ее применением в связи с предоставлением юридической помощи гражданам и организациям в соответствии с законом.

Таким образом, именно профессиональные права и гарантии представляют собой существенное отличие адвокатской деятельности от других видов юридической практики.

И именно вокруг профессиональных прав и гарантий, при условии их фактической реализации, без какого-либо принуждения может объединиться современное разъединенное украинское адвокатское сообщество.

Осознание обществом этого факта позволит пересмотреть подходы к использованию правовой помощи и реформированию адвокатуры, поскольку снимет очень многие проблемы и разногласия.

Например, много лет идут споры относительно реализации нормы статьи 59 Конституции: “каждый является свободным в выборе защитника своих прав”. Если свободный, то может выбирать такого защитника не только среди адвокатов? Конечно. И это соответствует нормам действующего законодательства, ведь действующий Уголовно-процессуальный кодекс предусматривает возможность привлечения в качестве защитников близких родственников или опекунов.

Следовательно, лицо свободно в выборе того, кто предоставит ему правовую помощь (юридические услуги).

Но предоставлять правовую помощь профессионально, реализуя преимущества, обусловленные наличием установленных законом прав и гарантий, может только адвокат.

Поэтому реформа украинской адвокатуры должна состоять не в переписывании норм закона другими словами, а в решении намного более сложной задачи, а именно: в обеспечении фактической, а не только на бумаге, реализации предусмотренных действующим законом профессиональных прав и гарантий адвокатуры.

Игорь ГОЛОВАНЬ