Что поможет Украине в международных арбитражах?

Новость была подана под односложным соусом: Россия подала иск против Украины. Лишь не многие журналисты утруднили себя написать правильное название арбитража — Арбитражный институт Торговой Палаты города Стокгольм. И еще меньше журналистов и аналитиков постаралось правильно донести информацию о том, что же такое природа и суть коммерческого арбитража, могут ли там разрешаться споры между государствами или только коммерческими компаниями и чем обеспечивается потом исполнение решений арбитража.

И тем более, ни один из украинских журналистов не потрудился узнать, почему же так Россия любит прибегать к услугам именно Стокгольмского арбитража, и не попытался разобраться в том, что подоплека здесь исключительно историческая, а не ввиду особого статуса данного арбитражного института. Так уж повелось со времен СССР, когда директорам предприятий было настоятельно рекомендовано разрешать споры с зарубежными контрагентами либо в Стокгольмском арбитраже, либо во Внешнеторговой арбитражной комиссии при ТПП СССР (предшественница нынешнего Международного коммерческого арбитражного суда — МКАС при ТПП Украины). Симпатии советских чиновников к Стокгольмскому Арбитражному институту были обусловлены нейтралитетом, которого придерживалась в тот период Швеция.

По своей сути международные коммерческие арбитражи, не смотря на свое разнообразие, отличаются лишь местом своей регистрации и составом арбитров. Все они являются негосударственными судами, и действуют согласно национального арбитражного законодательства той страны, где они зарегистрированы, а так же основании своего Регламента. Они имеют право рассматривать коммерческие споры между физическими и юридическими лицами из разных стран. В большинстве стран Европы постоянно действующие международные арбитражные суды создаются как институциональные органы. Однако в европейской практике, как правило, образовывают арбитражные суды не “при ком-либо”, а в качестве самостоятельных независимых некоммерческих организаций. Так же идут по пути создания международных арбитражных судов именно при профессиональных организациях, функционирование которых только способствует развитию арбитражного суда.

Стокгольмский пример спора Газпрома и Нефтегаза нами приведен не случайно. По большому счету, он демонстрирует тот уровень правового нигилизма и информационного вакуума, который существует в Украине, как среди чиновников, бизнесменов и журналистов, так и среди юристов, относительно правильного понимания института международного арбитража. Постараемся разобраться в том, какие потенциальные угрозы несет в себе отсутствие знание в данной сфере.

Внимательный читатель наверняка задаст вопрос: “А вообще могут ли помочь международные арбитражи украинскому бизнесу? И готов ли отечественный бизнес к защите своих интересов в международных арбитражах?” Думаем, ничто не даст более красноречивых ответов на подобные вопросы, чем статистика. Согласно проведенного опроса Международной финансовой корпорации (IFC) в 2007—2008 годах среди украинских предприятий, 90 % опрошенных представителей бизнеса знали очень мало или вообще ничего о международных арбитражах, и лишь 10% заявили, что они очень хорошо знакомы с процедурой. При этом 50% заявило, что их компания уже принимала участие в международных арбитражах.

Есть замечательная латинская сентенция: “Предупрежден — значит вооружен”. Вряд ли возможно ее применить к украинским предприятиям, которые стоят в преддверии колоссального увеличения исков в международные арбитражи по неисполнению договорных обязательств с иностранными партнерами.

Арбитраж и страны запада

Справедливости ради следует констатировать, что западные бизнесмены более привыкли к механизмам международного арбитража и достаточно успешно их используют для разрешения коммерческих споров. Европейский Союз всегда благосклонно относился к развитию альтернативных методов разрешения споров, так называемых ADR, к которым традиционно относят: международный арбитраж, медиацию, третейские суды (национальные арбитражи). Существует достаточное количество Директив, которые способствуют развитию ADR в странах ЕС. А вот на уровне Совет Европы даже принята Рекомендация Rec(2001) 9, которая указывает на необходимость применения альтернативных методов рассмотрения споров в административных спорах (!) с участием госорганов.

Кроме того, национальные законодательства касательно сферы арбитража большинства стран ЕС закончили свое формирование и теперь являются достаточно унифицированными, единообразными и лояльными к рассмотрению споров в арбитражах.

США отнюдь не отстает от ЕС, а даже наоборот. Так в ноябре 1990 года Конгресс США принял Закон, согласно которому федеральным органам власти было рекомендовано более широко использовать арбитражи и в случае возникновения споров с частными компаниями обращаться именно к ним, а не в государственные суды. Как результат — 90 % в США споров между коммерческими компаниями разрешаются посредствам арбитражей, в странах ЕС — этот показатель достигает 65—70 %.

Украина и арбитраж

Украина, “вопреки планеты всей”, видимо решила упорно игнорировать альтернативные методы разрешения споров, тем самым абсолютно не заботясь о развитии своего национального законодательства в данной сфере. Со стороны Европы это выглядит так, что украинские власти просто не заинтересованы в развитии какой либо альтернативы государственным судам, пока не “переделят” влияние над последними. Именно поэтому, мягко говоря, были не поняты европейскими экспертами недавние украинские законодательные изменения в Закон Украины “О третейских судах”, которые максимально урезают их полномочия. Ведь украинские третейские суды — это ни что иное, как внутригосударственные арбитражи, которые уполномочены рассматривать коммерческие и некоторые виды гражданских споров между резидентами Украины. Демонстрируя постоянное желание сократить круг вопросов, входящих в компетенцию третейских судов, государственные власти Украины просто демонстрируют прямое нежелание развивать систему альтернативных методов решения споров в Украине.

Отдельно следует обратить внимание и на проблему рассмотрения спора в международном арбитраже с участием государства Украина. Государство все больше и больше поручает выполнение важных инфраструктурных проектов независимым компаниям и прибегает к специализированным услугам со стороны внешних поставщиков. Это напрямую касается и Украины, где все теснее переплетается бизнес и власть. Обратите внимание, что заключение государством действительного арбитражного соглашения влечет за собой целый ряд последствий. Главное из них — включение арбитражной оговорки в контракт представляет собой так называемый допустимый отказ от иммунитета государства. То есть согласие государства на арбитражное урегулирование существующих или будущих споров в международном арбитраже лишает его возможности ссылаться на свой иммунитет во время арбитражного рассмотрения спора.

Тогда закономерен вопрос: что может заставить государство исполнить решение международного арбитража, которое, например, вынесено против него? Во всем цивилизованном мире, добровольное соблюдение требований арбитражного решения является правилом: как для коммерческих субъектов, так и для государства. Станет ли это правилом для Украины, которая достаточно популярный ответчик в международных арбитражах, особенно ввиду несоблюдения инвестиционных соглашений, всевозможных вариаций реприватизации и т.п.?

Казалось бы, на фоне проблем с государственной судебной системой в Украине, явно меркнет проблема информационного вакуума, в котором находится отечественный бизнес относительно международных арбитражей. Однако смеем заметить, что с каждым годом она будет подвержена эскалации: отечественный бизнес начнет проигрывать в международных арбитражах все больше многомиллионных исков, а государство Украина еще более укрепит свою популярность как ответчик по инвестиционным спорам.

Где выход?

Сказать, что решение проблемы лишь в правовом образовании и ликбезе будет слишком легкомысленно, так как это лишь один аспект. В первую очередь, в Украине на государственном уровне необходимо изменение подхода к альтернативным методам разрешения споров — от полного отрицания к хотя бы сбалансированной поддержке:

— нельзя в начале принимать закон о третейских судах, а спустя 3,5 года полностью “перекраивать” полномочия этих судов, опасаясь конкуренции, которую они стали создавать государственным судам;

— необходимо наконец принять закон о медиации, который “пылится” уже несколько лет в Минюсте Украины, хотя бы потому, что именно медиация способна значительно разгрузить государственные суды и опыт большинства стран Европы это доказал;

— унифицировать и привести в соответствие международным нормам (в частности, с Нью-Йоркской Конвенцией) законодательство о признании и исполнении решений международных арбитражей на территории Украины. Пока Верховный Суд и Высший хозяйственный суд Украины будут работать по принципу “закон есть то, что мы разъясняем”, ни о каких адаптациях к международным нормам не может идти речи. Так, к примеру, ВСУ в 2007 году вынес Рекомендации, противоречащие мировой практике и международному праву и которые бурно обсуждались и критиковались юридической общественностью. Они касались того, что “заключенные между акционерами-иностранными юридическими и\или физлицами соглашения о подчинении вопроса корпоративного управления иностранному праву являются никчемными и не могут быть исполнены в Украине принудительно, в том числе — на основе решений международных арбитражей”. Тем самым одним росчерком пера, судебные чиновники необоснованно решили, что корпоративные споры является не подсудными международным арбитражам. И таких примеров в украинской практике более чем достаточно.

Украина, которая стремится в Евросоюз и активно пытается интегрироваться в мировые политические и экономические процессы, просто не может игнорировать мнение международной и европейской общественности относительно реформы национального законодательства. С другой стороны, со времен провозглашения независимости Украины, ни одна из существующих международных организаций не проводила мониторинг украинского законодательства в сфере международного арбитража на предмет его модернизации и унификации, хотя такая необходимость объективно назрела.

Процедура международного арбитража отличается быстротой вынесения решения, минимальной политической заангажированностью, непредвзятостью арбитров, выбираемых самими сторонами, возможностью выбора применимого права. И это факт, что международный коммерческий арбитраж сейчас находится в активной стадии реформирования с учетом современных требований мирового товарооборота, как на международном уровне, так и уровне национальных законодательств. Именно от того, успеет ли Украина сегодня принять участие в данном процессе, зависит, насколько будут готовы завтра ее бизнесмены и юристы защищать свои интересы в международных арбитражах, имея для этого достаточно знаний и правоприменительной практики.

Геннадий ПАМПУХА

президент Европейской арбитражной Палаты