Постоянный адрес:

Парадокс кота Шредингера

Зеркало недели, 11 августа 2017. Опубликовано 08:30 13 августа 2017 года
Конкурс в Верховный суд — размышления постороннего наблюдателя.

27 июня 2017 года Высшая квалификационная комиссия судей Украины завершила свою часть конкурсного отбора кандидатов на должности судей нового Верховного суда. 

Кипы досье кандидатов переехали со столичной улицы Механизаторов, где расположена ВККС, на улицу Студенческую, где находится офис Высшего совета правосудия, который должен утвердить итоги конкурса. 

Социальные медиа и общественность изучают и обсуждают обнародованные списки. Президент высоко оценил работу ВККС и результаты конкурса. Активная общественность и неправительственные организации выступили с критикой и острыми комментариями. Посольство США критически высказалось в “Твиттере” относительно результатов отбора судей в обновленный Верховный суд. Вместе с тем Режи Брийя, специальный представитель генсека Совета Европы в Украине, в интервью Укринформу осторожно, но положительно оценил открытость и публичность проведения конкурса в Верховный суд. 

Истина, очевидно, лежит где-то посредине. Конкурс был беспрецедентным по открытости и привлечению общественности. Но ни беспрецедентность, ни адекватность не означают безупречность. Поэтому есть благоприятный момент, чтобы взглянуть на произошедшее и изучить урок первого открытого конкурса в самое высокое судебное учреждение страны. 

Оценивая полемику, продолжающуюся вокруг конкурса, его результатов и судебной реформы в целом, невольно вспоминаешь известный парадокс квантовой механики, предложенный Эрвином Шредингером, — о коте, который находится одновременно в двух состояниях — живом и мертвом. В условиях предполагаемого эксперимента кот, помещенный в стальную камеру, может быть живым и мертвым одновременно, пока кто-то не откроет камеры и не узнает, жив кот или нет. Обсуждение состояния судебной реформы, флагманом которой должен стать новый Верховный суд, напоминает спор об этом несчастном коте из парадокса: реформа происходит или реформа имитируется? Но открыть камеру никто не решается.

Идея, заложенная в текущей судебной реформе, по крайней мере как она сформировалась в головах и документах ее идеологов, имеет вид элегантный и комплексный. В амбиционном плане реформ наличествуют три составляющие: законодательная, институционная и человеческая. При первой попытке основательной реформы 2015 года стало очевидно, что без внесения изменений в Конституцию Украины не обойтись. 2015—2016 гг. прошли под знаком конституционных корректировок. Принятие изменений в Основной Закон в части правосудия 2 июня 2016 г. имело два важных измерения: внешнеполитическое (потому что доказало дееспособность постреволюционного режима в государстве, но это уже другая история) и внутриполитическое. Конституционные изменения дали обществу гарантию не сворачивать преобразования и стали неким торжественным обещанием развития реформы. 

Но выполняются ли эти обещания? Заработали ли социальные лифты внутри системы, была ли запущена в систему “свежая кровь” и достигнуты ли надлежащие пропорции ума и опыта, о чем говорил Андрей Козлов еще до своего избрания в ВККС? А еще важнее, является ли такая “кровь” существенно более качественной, и воспримет ли общество список кандидатов в Верховный суд, от чего зависит и доверие к судебной власти в стране в целом? Будет ли способен новый Верховный суд, хотя бы из соображений самосохранения, развить себя как независимое, компетентное и уважаемое самое высокое судебное учреждение в государстве, а не превратиться в “стол заказов” в мантиях? 

Имена 120 кандидатов объявлены. Как подытожил член Общественного совета добропорядочности (ОСД) Роман Куйбида, 94 из них (т. е. 78%) являются судьями или судьями в отставке: 6 судей действующего Верховного суда Украины, 49 судей высших специализированных судов, 27 судей апелляционных судов и 12 судей местных судов. 17 кандидатов (14%) избраны из числа ученых-юристов и только 9 кандидатов (8%) — из адвокатов. 

30 кандидатов (25%) получили негативные выводы от Общественного совета добропорядочности. Но, к сожалению, теряется внимание к другим кандидатам, которых обошел — сознательно или бессознательно — своим вниманием ОСД, а там есть “достойники”, чьи аффилиации с определенными политическими силами и группами влияния являются “секретом Полишинеля”. Поэтому следует развеять определенные иллюзии: не только имущественное состояние должно было стать признаком соответствия того или иного кандидата. И здесь возникают вопросы и к работе ОСД, и к работе обновленной после Революции Достоинства ВККС.

Действительно, конкурс в Верховный суд был беспрецедентным по открытости и прозрачности. Но беспрецедентность не означает достаточность. Например, мотивов решений ВККС о недопуске к участию в конкурсе кандидатам не сообщали, а самих решений не обнародовали. Информацию предоставляли только по письменному запросу такого кандидата. Не были обнародованы и мотивы несогласия ВККС с негативными выводами ОСД. До сих пор непонятны мотивы установления неодинаковых проходных баллов для кандидатов в разные кассационные суды.

Во время конкурса было несколько моментов, вызвавших многочисленные обвинения ВККС в манипуляциях. Большинство из этих моментов вовсе не указывают на какие-то сомнительные моменты в конкурсе, а скорее, являются проблемами формулировок Закона “О судоустройстве и статусе судей”.

Так, довольно неожиданно ВККС установила неодинаковые проходные баллы по результатам отборочного экзамена (тестирования) для разных кассационных судов: по 60 для гражданского, административного и хозяйственного и 54 — для уголовного. А также разные минимально допустимые баллы за выполнение практического задания: по 65 — для уголовного и гражданского, 67 — для административного, 70 — для хозяйственного кассационных судов. Ст. 85 Закона “О судоустройстве и статусе судей” не содержит указания на минимально допустимый балл по результатам экзамена. В отличие от ст. 78, которая указывает, что такой балл не может быть меньше 75% от максимально возможного балла соответствующего квалификационного экзамена. Имела ли право ВККС установить такой балл своим решением — вопрос дискуссионный, хотя Высший административный суд утвердительно ответил на этот вопрос. Но, определяя минимальный балл для квалификационного экзамена в рамках общей процедуры отбора на должность судьи, законодатель вряд ли имел в виду, что для конкурса в Верховный суд такой балл может быть установлен ВККС на низшем уровне. Даже (или тем более) учитывая содержание и сложность такого экзамена с учетом принципов инстанционности и специализации.

Решением от 29 марта 2017 г. ВККС вернула в конкурс 44 кандидата, не набравших достаточно баллов за практическое задание, но прошедших по сумме баллов по тестированию и практическому заданию. Это было сделано на следующий день после объявления результатов практического задания и вызвало шквал критики. Но если разобраться, ст. 85 Закона “О судоустройстве и статусе судей” действительно объединяет сдачу анонимного письменного тестирования и выполнение практического задания в один этап квалификационного оценивания, по результатам которого ВККС принимает решение о допуске ко второму этапу квалификационного оценивания. 

Последний, самый важный, по моему мнению, урок конкурса — выводы Общественного совета добропорядочности и их реальная роль в процессе конкурсного отбора в Верховный суд. 

Последние месяцы конкурса, когда ОСД начала выдавать негативные выводы, обозначились развертыванием в медиа, среди экспертного сообщества и в дипломатических кругах целой кампании, направленной на дискредитацию как самого института ОСД, так и его членов. Их обвиняли в том, что ОСД оценивает судебные решения, вынесенные кандидатами из числа судей, которые не были пересмотрены или отменены высшими судебными инстанциями; не заслушивает кандидатов, не просит объяснений относительно информации и фактов, которые ему стали известны; пользуется сомнительными источниками информации; не имеет четких критериев для оценивания добропорядочности кандидатов и действует наугад; пренебрегает фактом конфликта интересов отдельных членов ОСД во время принятия выводов относительно кандидатов и т. п. 

ОСД — действительно уникальный институт, аналогов которому в мире нет. ОСД — это голос общественности в процессе отбора судей. Его основными функциями являются сбор, проверка и анализ информации относительно судей и кандидатов на должность судьи на предмет того, воспримет ли общество конкретного кандидата, в случае его назначения, как достойного Верховного суда судью. То есть мерилом работы ОСД является обеспечение доверия общества как к конкурсу, так и к его результатам и, соответственно, к новому Верховному суду. Вместе с тем не следует забывать, что ОСД — совещательный орган при ВККС. Окончательное решение относительно формирования рейтинга и списка кандидатов — за ВККС, которая имеет право не согласиться с ОСД. Из этого вытекает еще один урок: мотивированные решения ВККС о преодолении негативного вывода ОСД должны обнародоваться. Общество имеет право знать, почему ВККС не согласилась, а ОСД — изучать ошибки и нарабатывать практику. 

ОСД проделал титаническую работу, изучив всех кандидатов, прошедших первый этап конкурса, а это 382 человека. И хотя далеко не все негативные выводы ОСД были поддержаны ВККС, нельзя утверждать, что, даже в случае преодоления негативного вывода ОСД, ВККС не принимала во внимание позицию совета при выставлении рейтинга кандидата. Ведь если вывод ОСД не является в целом достаточно обоснованным и убедительным, ВККС вправе его отклонить, отобразив детали вывода при выставлении рейтинга кандидата. И этот подход также был применен ВККС.

Действительно, никто не может оценивать конкретные судебные решения, кроме судов вышестоящих инстанций. Но когда речь идет о кандидате на должность судьи Верховного суда из числа судей, не надо забывать, что результатом работы судьи является его или ее решения. Легитимность (я не говорю о законности — этим занимаются действительно высшие суды) такой работы зависит от восприятия обществом ее результатов. С такой точки зрения ОСД действительно не вправе оценивать отдельное судебное решение, но судебную деятельность кандидата в целом, включая восприятие и оценку со стороны общества, — должен. Ведь, как говорил апостол Павел, “буква убивает, а дух оживляет”, и если судья слепо следует букве закона, забывая о его духе, то будет ли он способен вершить правосудие в самой высокой судебной инстанции страны? 

Не все негативные выводы ОСД можно воспринимать как оценку судейской деятельности кандидата с точки зрения легитимности и судейской этики. Некоторые действительно базируются на недопустимой оценке отдельного решения (решений). И если ВККС, преодолевая вето ОСД, руководствовалась этим соображением, к комиссии не может быть претензий. Это тот урок, который должен усвоить ОСД. Но, по моему мнению, отрицать возможность оценивать деятельность кандидата на должности судьи означает искусственно ограничить ОСД в его и так ограниченных возможностях. 

Блаженный Августин сказал: “Я не могу дать определение Бога, но точно знаю, что такое безбожие”. Эту идею, по моему мнению, следует иметь в виду, размышляя о том, руководствовался ли ОСД четкими критериями профессиональной этики и добропорядочности. Некоторые подходы в выводах ОСД действительно грешат весьма поверхностными обобщениями и основываются на сомнительных источниках информации. Поэтому особый акцент в Выводе о Регламенте ОСД, который подготовил эксперт Совета Европы, — на необходимости иметь четкие и заранее установленные критерии и стандарты оценивания судей, в котором принимает участие ОСД. Такие стандарты нужны и для самого ОСД — как инструмент защиты от политических влияний, предотвращения риска фаворитизма, предубежденности и зависимости. Этот чрезвычайно важный урок также должен быть усвоен. И здесь на самом деле трудно определить критерии добропорядочности, но определить “безбожие” — возможно. 

ОСД является неотъемлемой частью нового конкурса в новый Верховный суд. Делегитимация ОСД будет иметь фатальные последствия для конкурса в целом. Даже “токсический” имидж ВККС, который формируется и разгоняется в социальных медиа и некоторых СМИ, является менее вредным для конкурса в Верховный суд и самого нового судебного института, чем разрушение общественного доверия к ОСД. 

Опасность делегитимации ОСД идет не только изнутри. Наши европейские коллеги довольно скептически относятся к ОСД как институту, считая, что этот орган не соответствует европейским стандартам. В частности, на этой неделе Бюро по вопросам демократических институтов и прав человека ОБСЕ (БДИПЧ) прислало Высшему административному суду и ВККС свой вывод относительно Закона Украины “О судоустройстве и статусе судей”. В нем настойчиво рекомендуется пересмотреть положение о создании ОСД и взвесить целесообразность использования иных способов привлечения представителей гражданского общества к процессу оценивания судей или же существенным образом реформировать Общественный совет. Ведь полномочия ОСД выходят за пределы полномочий сугубо совещательного органа и позволяют ему существенно влиять на результаты оценивания фактически наложением вето на положительную оценку определенного судьи со стороны ВККС, а это означает, что процедура оценивания уже не полностью принадлежит к компетенции органа судейского самоуправления.

Да, наши европейские коллеги правы. Если бы речь шла о судебной реформе вне украинского контекста, если бы не было Революции Достоинства, а до этого скатывания Украины в пропасть мафиозного авторитаризма, образование ОСД в том виде, в котором он введен Законом “О судоустройстве и статусе судей”, явным образом шло бы вопреки европейским стандартам. Но есть украинский контекст, была Революция Достоинства, которая ценой жизнь Небесной сотни, спасла страну от пропасти, есть критический уровень недоверия общества к судебной власти, есть память о роли судов в репрессиях против активистов Майдана. 

В чем проблема реформы? Во-первых, судебная реформа, принятая даже несколькими часами раньше конституционной, стала результатом политических компромиссов и договоренностей, компромиссом между революционным и эволюционным путями реформы, между легитимностью и революционной целесообразностью. 

Что получили на выходе? На выходе мы получили классический режим правосудия переходного периода (transitional justice), но облаченный в одеяние перманентности. Согласно общепринятому в международном дискурсе пониманию, правосудие переходного периода включает меры судебного и внесудебного характера, направленные на преодоление последствий авторитарных и тоталитарных режимов. Эти меры вводятся во время перехода от политики насилия и репрессий к общественной стабильности на началах демократии и верховенства права. 

В эту ловушку перманентности правосудия переходного периода попадают и наши европейские коллеги, которые почти единодушны в своих рекомендациях относительно пересмотра роли ОСД и даже его ликвидации как не соответствующего европейским стандартам. Но европейские стандарты правосудия не является вещью в себе, они служат более глобальной цели — обеспечению реализации ценностей демократического общества, построенного на началах верховенства права, уважения прав человека, надлежащего управления. Такие стандарты, построенные на европейской правовой традиции, достигающей глубины двух тысячелетий, воплощены в национальных конституциях, конституционной юриспруденции европейских государств и дистиллированы в многочисленных международно-правовых и политических документах, в частности в обязательствах, взятых в рамках ОБСЕ, документах Совета Европы, практике Европейского суда по правам человека, Венецианской комиссии.

Соблюдение этих стандартов должно быть стратегической целью судебной реформы. Но оценивать судебную реформу, начатую в режиме правосудия переходного периода, в соответствии с четкими и жесткими рамкам таких стандартов было бы большой ошибкой.

Возвращаясь к результатам работы ВККС, уже сейчас можно ответить на вопрос, что произошло. Произошло обновление высшей судебной инстанции за счет судей низших судов. Такое в истории происходило — вспомним противоречивые судебные реформы Франьо Туджмана в Хорватии в начале 1990-х. Хорошо это или плохо в нашем случае, покажет время. 

Закон “О судоустройстве и статусе судей” 2016 года пронизан явной предубежденностью в пользу действующих судей. Даже во время подачи документов судьям было намного легче, чем другим категориям кандидатов, которые должны были доказывать документами каждый год своего стажа, ходить по архивам, судам, выискивая соответствующие подтверждения, что не служило никакой разумной цели, если целью реформы является качественное обновление судейского корпуса за счет профессиональных и добропорядочных кадров. 

Двери, хотя и со скрипом, были открыты только для судебных адвокатов и научных работников вузов (только в декабре 2016 г. были внесены изменения относительно научных работников из научных учреждений, но поезд уже ушел). В чем здесь проблема? Проблема в качестве как науки в Украине, так и адвокатской профессии. Классическая коррупция в судах (в отличие от политической) невозможна без адвоката. Это соображение никоим образом не касается всех адвокатов, которые пошли на конкурс. Это констатация феномена, а не характеристика. 

В начале конкурса многие удивлялись, почему в судьи подалось так мало настоящих специалистов из частной сферы, у которых есть авторитет и профессионализм. И ответ не только в том, что не верили. Многие не могли. Юрист в частной сфере в течение последних пятнадцати лет всегда должен был выбирать — принимать правила игры судебной системы или отказаться от судебной практики, сосредоточившись на юридическом консалтинге и услугах, ограничив такие контакты до необходимого минимума. Поэтому немало профессиональных юристов выбрали этот путь ради сохранения своей репутации, и им закон закрыл доступ в Верховный суд. 

Логика законодателя, кажется, заключалась в том, что судьями должны быть люди, у которых есть судебный опыт, и в идеале это правильно, но не в украинских реалиях. К сожалению. Чем меньше формальных критериев и чем сложнее конкурс, тем больше компетентных, этичных и добропорядочных людей в него попали бы. Поэтому положения закона в этой части являются довольно сомнительными, а результаты конкурса относительно количества людей вне системы — показательными. 

Что дальше? “Нами движет недоверие. Украинцы не верят власти, не верят согражданам, а главное — не верят в себя”, — этими словами Святослав Вакарчук вынес вердикт нашему обществу. Фатум недоверия тяготеет над нашим обществом. Конкурс в Верховный суд, к сожалению, не стал исключением. 

Но за последние девять месяцев судебная система испытала действительно головокружительные преобразования. Они не вылились в какие-то законодательные акты, в образование каких-то институтов. Произошел тектонический сдвиг в сознании судейского корпуса. Судьи поняли, что находятся под бдительным оком общественности, которая получила важный инструмент влияния на закрытую судейскую корпорацию. Возникло некое побочное последствие, которое будет побуждать судей быть осмотрительными в своих поступках и поведении и в судебном зале, и за его пределами. И надеюсь, начался долгожданный процесс самоочищения судейского корпуса.

Но это еще не конец истории. И дело не только в том, что оценивать кандидатов и проверять результаты конкурса будет самый высокий орган судейского управления — Высший совет правосудия, у которого есть право вето относительно любого кандидата. Даже назначение нового состава Верховного суда еще не будет означать необратимости реформы. Верховная Рада Украины пока что не смогла принять новые процессуальные кодексы — а это одно из двух условий запуска нового Верховного суда (первое — назначение по меньшей мере 65 судей; второе — принятие процессуального законодательства, которое регулирует порядок рассмотрения дел Верховным судом). 

При этом, если кодексы не будут приняты, возникнет катастрофическая ситуация: согласно п. 8 Переходных положений закона Верховный суд начинает работу при условии назначения по меньшей мере 65 судей Верховного суда по результатам конкурса, а Верховный суд Украины, Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел, Высший хозяйственный суд Украины, Высший административный суд Украины действуют до начала работы Верховного суда и вступления в силу соответствующего процессуального законодательства. То есть может возникнуть ситуация, когда в Украине будут действовать не четыре высших суда (ВСУ, ВССУ, ВХСУ, ВАСУ), а пять, причем два из них будут верховными судами. Несмотря на это, перспективы принятия процессуальной реформы в парламенте довольно туманные. 

14 июня 2017 г. Конституционный суд Украины открыл производство по конституционному представлению Верховного суда Украины относительно соответствия Конституции Украины (конституционности) отдельных положений Закона Украины “О судоустройстве и статусе судей”. Хотя открытие производства, с точки зрения общественности, несет угрозу сворачивания судебной реформы и реванша реакционных сил в судейском корпусе, по моему мнению, конституционное производство и решение КСУ дает шанс запустить реформу, сделать достижения общественности необратимыми. Решение Конституционного суда будет оказывать существенное влияние и в дальнейшем, если мы не хотим, чтобы эта реформа была свернута. 

Если можно переформатировать Верховный суд, который является органом, установленным Конституцией, приняв закон без внесения изменений в Конституцию, то это дает возможность любому следующему парламенту сделать то же в любое время. Поэтому значение этого будущего решения может состоять в обеспечении конституционного иммунитета Верховного суда от какой-либо ситуативной конфигурации в парламенте в дальнейшем, а также может снять те политические факторы, тормозящие процессуальную реформу, без которых запустить новый Верховный суд невозможно. 

Определенные основания для такого вывода есть, ведь судьей-докладчиком в этом деле определен судья С.Шевчук из числа “паладинов Майдана” — судей, которые были избраны в КСУ в марте 2014 г. на волне Революции Достоинства и остаются, по оценке судьи КСУ в отставке Вячеслава Джуня, действительно независимыми судьями, в отличие от остальных “мантиеносцев”. Здесь, конечно, возникает вопрос системного кризиса, в котором оказался Конституционный суд Украины: оба процесса — и судебная реформа, и реформа Конституционного суда — оказались ситуативно связанными. Но это уже другая история. 

Александр ВОДЯННИКОВ национальный советник по юридическим вопросам Координатора проектов ОБСЕ в Украине