Без вини винуваті. Проблеми українських моряків в окупованому Криму

Перетин кордону і подальші проблеми

    У зв’язку з анексію Криму Російською Федерацією виникли проблеми в українських моряків, які транзитом перетинають територію півострова Крим з метою явки на свої судна, що знаходяться в Північно-Східному регіоні Чорного моря у відкритому морі за межами 12-ти мильної зони України чи переходу на інше судно в іншій країні або для повернення на батьківщину, що передбачено Конвенцією Міжнародної  організації праці №108 від 29.04.1958 р. 

    З прийняттям Закону України “Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України” від 15.04.2014 р.  №1207-VII (далі — Закон  № 1207), який повинен був захистити інтереси держави в умовах анексії Криму, введено в дію статтю 332-1 Кримінального кодексу України і статтю 204-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а також встановлено порядок проходження адміністративного кордону з окупованим Кримом.

    Україна на адміністративному кордоні з Кримом встановила тимчасові пункти пропуску, а Росія встановила державний кордон з Україною. Тимчасові пункти пропуску на адміністративному кордоні з окупованим Кримом це єдиний кордон з Кримом, що  контролює Україна. Отже, якщо український моряк з метою явки на своє судно пройшов на окуповану територію через встановленні пункти пропуску, які контролює Україна, а з окупованої території потрапив на своє судно через пункт пропуску, що не підконтрольні Україні, то після повернення на батьківщину зазнає переслідувань із боку правоохоронних органів і притягується до  відповідальності. 

Безумовно, Крим  це територія України 

    Водночас Росія не лише окупувала Крим, але й анексувала його, включивши до складу Російської Федерації як суб’єкта федерації. 

    Без сумніву, для народу України це велика втрата суверенітету та цілісності держави й ми докладемо всіх зусиль для звільнення Криму від окупантів та відновлення конституційного ладу. Однак навіщо переслідувати громадян, які  перетинають власну територію, що тимчасово окупована Російською Федерацією та не підконтрольна Україні? В статті 1 Закону № 1207 зазначено, що тимчасово окупована територія України є невід’ємною частиною території України, на яку поширюється дія Конституції та законів України. Але дана норма закону має декларативний характер та протирічить нормам міжнародного права. 

    21 травня 2015 року Постановою Верховної Ради України № 462-VIII Україна відступила від окремих зобов’язань, визначених Міжнародним пактом про громадянські і політичні права та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Також поклала на Російську Федерацію повну відповідальність за дотримання прав людини й виконання відповідних міжнародних договорів на анексованій та тимчасово окупованій території України. 

    Як відомо, Європарламент резолюцією від 4 лютого 2016 визнав, що Російська Федерація незаконно анексувала Крим, а Генеральна асамблея ООН, 19 грудня 2016 року прийняла резолюцію України щодо Криму, в якій Російська Федерація називається державою-окупантом. 14 листопада 2016 року прокурор Гаазького міжнародного кримінального суду попередньо підтвердив факт окупації Криму Російською Федерацією. А також чітко визначив Росію стороною цього конфлікту. Як було зазначено, що на території Криму застосовується російське законодавство, яке порушує права людини. 

    Кваліфікація дій Російської Федерації в Криму як окупації дає підстави для застосування IV Женевської конвенції і Гаазької конвенції 1907 року. Відповідно до загальної статті 2 для чотирьох Женевських конвенцій про захист жертв війни 1949 року, Женевські конвенції застосовуються у всіх випадках окупації всієї або частини території Ви-сокої Договірної Сторони та діють на весь період окупації, що підтверджує Консультатив-ний висновок Міжнародного суду ООН від 3 липня 2004 ро-ку щодо правових наслідків бу-дівництва стіни на окупованій Палестинської території (пункт 125). Де зазначено: “Окупуюча Держава тою мірою, якою вона здійснює функції уряду на цій території, буде пов'язана на період окупації положеннями наступних статей цієї Конвенції: 1-12, 27, 29 — 34, 47, 49, 51, 52, 53, 59, 61 — 77, 143”. 

 Практика ЄСПЛ

 Згідно практики Європейського суду з прав людини країна (країна окупант), яка здійснює “ефективний контроль” на окупованій території, несе відповідальність за будь-які порушення прав і свобод кожної особи, що  знаходиться  під їх  юрисдикцією.  В  рішеннях  у справах “Кіпр проти Туреччини”, “Лоізіду проти Туреччини”, “Аль-Скейні та інші проти Об’єднаного Королівства” Європейський Ссуд вважає, що згідно з відповідними принципам міжнародного права, що регулює відповідальність держав, відповідальність будь-якої держави-учасниці Конвенції   може виникнути й тоді, коли ця держава в результаті військових дій — законних або незаконних — здійснює ефективний контроль над районом за межами власної території. Зобов’язання щодо забезпечення  в  такому   районі прав і свобод, визначених у Конвенції, випливає із самого факту такого контролю, незалежно від того, здійснюється він безпосередньо, за допомогою власних збройних сил або через підпорядковану місцеву адміністрацію.

У справах “Ілашку та інші проти  Молдови  та  Росії”,  “Катан та інші проти Молдови та Росії”, “Мозер проти Молдови та Росії” було встановлено, що саме Росія, а не Молдова, здійснює ефективний контроль над молдовською територією — регіоном Придністров’я.

У рішеннях у справах “Пад та інші проти Туреччини” Суд підтвердив тлумачення  понят- тя “юрисдикція” як здійснення контролю над територією.

Доктрина “ефективного контролю” застосовується не лише в практиці Європейського суду з прав людини.  Вона  була використана також Міжнародним  судом  ООН  у  справі

“Нікарагуа проти Сполучених Штатів Америки” (рішення від 27.06.1986 р.), а  також  у  справі “Боснія і  Герцеговина проти Сербії та Чорногорії” (рішення від 26.02.2007 р.).

З огляду на аналіз практики ЄСПЛ, ефективний контроль на тимчасово окупованій території Криму здійснює країна окупант, тобто Російська Федерація. Відповідно, на  цій  території  діють де-юро і де-факто закони окупаційної влади. 

Законотворчо-нормотворча плутанина 

У частині другій статті 10 За- кону № 1207 Верховна Рада України поклала на Кабінет Міністрів України зобов’язання розробити та прийняти Порядок в’їзду на тимчасово окуповану територію і виїзду з неї для іноземців та осіб без громадянства. Уряд, однак, перевищив надані йому повноваження і 4 червня 2015 р. Постановою № 367 затвердив “Порядок в'їзду на тим- часово окуповану територію України та виїзду з неї”, поширивши його дію, в тому числі, і на громадян України. У підсумку в текст Постанови № 367 довільно були включені норми не на підставі закону, а на підставі підзаконного акту.

Закон № 1207 доповнено Законом України “Про створення вільної економічної зони “Крим” і про особливості здійснення  економічної   діяльності на тимчасово окупованій території України” від 12.08.2014 р. №1636 (далі — Закон № 1636).

Зі змісту підпункту б п. 7.3 статті 7 Закону № 1636 випливає, що громадянин може перетнути   адміністративний   кордон ВЕЗ “Крим” із-за меж (за межі) державного кордону України за умови пред’явлення будь-якого документа, визначеного  статтею 2 ЗУ “Про порядок виїзду з України і в’їзду в Україну громадян України”. Тобто громадянам України не заборонено транзит через вільну економічну зону “Крим” в усіх напрямках та через будь-який кордон. Але на практиці за транзитний перетин окупованого Криму українських моряків притягують  до відповідальності за порушення порядку в’їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї.

У перехідних положеннях до Закону № 1636 також вводяться додаткові обмеження свободи пересування у формі: введення на   адміністративному   кордо- ні тимчасового прикордонного контролю   (підпункт   4   пункту

12.6 статті 12); незастосування на тимчасово окупованій тери- торії норм міжнародних угод, укладених між компетентними органами України та іншими країнами про використання фі- зичними особами національних (внутрішніх) документів для в’їзду, виїзду і пересування по території договірних сторін (підпункт 2 пункту 12.6 статті 12).

Громадянам України в’їзд — виїзд через адміністративний кордон із Кримом через тим- часові прикордонні контрольні пункти можливий тільки за на-явності документа, що дає пра- во громадянину України на виїзд з України і в’їзд в Україну (ст. 2 ЗУ “Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України”). Тобто громадянину України заборонили перетинати адміністративний кордон з Кри-мом по внутрішньому паспорту громадянина  України. 

Вимоги Конституції України і міжнародних актів 

Стаття 33 Конституції гарантує кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, свободу пересування, право на вільний вибір місця проживання, право вільно зали- шати територію України. Громадянин України має право в будь-який момент  повернутися в країну.

Згідно статті 13 Загальної декларації прав людини (прийнята 10.12.1948 р.), кожен має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах держави, а також має право покинути будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися в свою країну.

Стаття 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав лю- дини і основоположних свобод (ратифіковано 17.07.1997 р.), гарантує деякі права  і  свободи, не   передбачені   в   Конвенції   та в   Першому   протоколі   до   неї, а саме гарантує свободу пересування на території будь-якої держави і вільно залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.

Україна ратифікувала 01.08.1975 р. Гельсінський зак- лючний акт наради  з  безпеки та співробітництва в Європі. Документ передбачає обов’язок держав гарантувати свободу пересування, зокрема для забезпечення поїздок  з  особистих або професійних причин. Передбачено обов’язок держав поступово спрощувати і гнучко застосовувати    порядок    виїзду і в'їзду; полегшувати порядок пересування громадян з інших держав-учасниць з урахуванням вимог безпеки тощо.

У частині 1, 2 статті 12 Міжнародного пакту про громадян- ські і політичні права, прийнято резолюцією 2200 А (XXI) Генеральної Асамблеї від 16 грудня 1966 року (далі — Пакт) зазна- чено, шо кожному, хто законно перебуває на території будь-якої держави, належить, у межах цієї території, право на вільне пересування і свободу вибору місця проживання. Кожна людина має право покинути будь-яку країну, включаючи свою власну.

Частина 3 статті 12 Пакту говорить: “Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачені законом, необхідні для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров’я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з визначеними в цьому Пакті іншими правами”.

Комітет ООН з прав  люди- ни в Зауваженні загального по- рядку № 27 (67-ма сесія, 1999 рік) зробив висновок про те, що передбачені пунктом 3 статті 12 Пакту обставини,  що  виправдовують обмеження права на свободу пересування, є винятковими за своєю природою.
Обмеження права на свободу пересування

У зв’язку з окупацією дія Закону № 1207 обмежує право українських моряків на свободу пересування. Обмеживши право на пересування, Україна цим не забезпечить безпеку держави й цілісність своїх кордонів.

При цьому безпосереднім об’єктом злочину за статтею 332-1 Кримінального кодексу України і статтею 204-2 Кодек- су України про адміністративні правопорушення є суспільні відносини з охорони суверенітету України, цілісності і недоторканності її кордонів, а саме встановлений порядок перетинання державного кордону України, визначений підзаконним нормативно-правовим актом — Постановою Кабінету Міністрів  України  від  4  червня 2015 року № 367 “Порядок в’їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї” (далі — Постанова № 367).

Наголошуючи на важливості гарантій захисту прав і свобод людини і громадянина, Консти- туція України встановила, що склад правопорушення як підстава притягнення особи до юридичної відповідальності та заходи державно-примусового впливу за його вчинення визначаються виключно законом, а не будь-яким іншим підзаконним нормативно-правовим актом, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (пункти 1, 22 частини першої статті 92 Конституції України). Зазначені положення не можуть бути предметом регулювання підзаконними нормативно-правовими актами.

Виключно законами України мають врегульовуватися  засади цивільно-правової відповідаль- ності (загальні підстави, умови, форми відповідальності тощо), підстави кримінальної, адміні- стративної та дисциплінарної відповідальності — діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними право- порушеннями (основні ознаки правопорушень, що утворюють їх склад), та відповідальність за них. У такий спосіб Конституція України заборонила врегульовувати зазначені питання підзаконними нормативно-правововими актами і встановила, що лише Верховна Рада України у відповідному законі має право визначати, яке правопорушення визнається, зокрема, адміністративним правопорушенням чи злочином, та міру відповідальності за нього (Конституційний Суд;  Рішення  від  30.05.2001  р. № 7-рп/2001).

Тому положення п. 44 Постанови № 367, де прямо встановлено, що за порушення порядку в’їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, встановленого цим Порядком, особи притягуються до відповідальності згідно із законом, є протизаконним. Підзаконний нормативний акт — це акт нижчої державної інстанції, їх юридична сила не має такої ж загальності та верховенства, як це властиво законам.

У чому суть порушення?

Суспільна небезпечність порушення порядку в’їзду на тимчасово окуповану територію України та  виїзду  з  неї  полягає в тому, що особа своїми діями порушує недоторканність дер- жавного кордону України, ставить під загрозу її суверенітет, територіальну цілісність. Отже, яким  чином   українськи   моряки порушують недоторканність державного кордону України, ставлять під загрозу її суверенітет та територіальну цілісність, якщо  Російська   Федерація (країна окупант) вже порушила державний кордон України та анексувала  цю  територію?

Яким чином Україна захищає свій суверенітет, територіальну цілісність і недоторканність державного кордону в окупованому Криму, притягуючи до відповідальності українських моряків, за порушення порядку в’їзду на тимчасово окуповану територію України та виїзду з неї, які перетнули кордон з окупованим Кримом? Яким чином порушуються закони України українськими моряками в окупованому Криму, якщо там ді- ють закони країни окупанта?

Переслідуючи громадян за порушення державного кордону в окупованому Криму, Україна витрачає колосальний ресурс держави на роботу правоохоронних органів, судової системи, виконавчої служби тощо, який міг би бути задіяний у боротьбі з корупцією і злочинами, які під- ривають економіку держави.

Ще до початку анексії Криму російсько-український державний кордон у Керченській протоці не було визначено. Також була відсутня делімітація та демаркація кордону. Статус Керченської протоки Договором між Україною і Російською Федерацією про українсько-російський державний кордон від 28.01.2003 р. визначено було як води двох держав (ратифіковано Законом України від 20.04.2004 року №1682-IV). Делімітація (встановлення) кордону між Україною і Росією повинна  бути здійснена на підставі окремої міждержавної угоди. Двостороння угода з даного питання не була прийнята.

Наказом Міністерства інфраструктури України № 255 від 16.06.2014  р.  (вступив  у  силу  з

15 липня 2014 року), морські порти Керч, Севастополь, Фео- досія, Ялта і Євпаторія були закриті, а адміністрації цих портів  — ліквідовані.  Постановою № 263 КМ України “Про тимчасове закриття морських рибних портів” від 06.04.2016 р. закриті Керченський морський рибний порт та Севастопольський морський рибний порт.

Постанови про закриття морських портів були прийняті виключно в зв’язку з неможливістю з боку України забезпечити безпеку мореплавства, а не в зв’язку із забезпеченням безпеки держави та недоторканністю її кордонів.

Дія Закону № 1207 застосовується в основному для притягнення громадян України (моряків) до відповідальності, коли вони приїжджають додому після транзитного перетину території окупованого Криму для явки на своє судно, що знаходяться за межами 12-ти мильної зони України. Росіяни й іноземні громадяни можуть безкарно перетинати кордони окупованого Криму з боку материкової Росії. Притягнути до відповідальності росіян й іноземців можна лише якщо вони знаходяться на території України й у них у паспорті є відмітка про перетин кордону в Крим через неконтрольовані Україною пункти пропуску. Але громадяни Росії потрапляють до Криму з боку Росії без будь-яких обмежень та без пред'явлення офіційного документа, що посвідчує особу громадянина Російської Федерації. Тобто встановити порушення в окупованому Криму законодавства України з боку громадянина Росії — неможливо.

Закон і лише закон

Виходячи зі змісту пункту 3 статті 12 Пакту і роз’яснень Комітету ООН з прав людини про правомірність обмежень права на свободу пересування, такі обмеження повинні бути передбачені законом. Тобто умови, за яких право особи на свободу пересування може бути обмежена, повинні бути прямо обумовлені в    законодавстві.    “Приймаючи закони, що передбачають обме- ження, які дозволені пунктом 3 статті 12, державам слід завжди керуватися  принципом,   згідно з яким обмеження не повинні обмежувати істотні вимоги розглянутого права (пункт 1  статті 5); співвідношення між правом і обмеженням, між нормою і винятками не повинно видозмінюватися. Закони, що дозволяють застосування обмежень, мають ґрунтуватися на чітких критеріях і не повинні наділяти необмеженими дискреційними повноваженнями осіб, яким доручено їх здійснення” (пункт 13 Зауваження).

Зі змісту пункту 1 статті 5 Пакту, Держава не може приймати закони або вчиняти дії, спрямовані на знищення будь-яких прав чи свобод, визнаних у цьому Пакті, або на обмеження їх більшою мірою ніж передбачається в цьому Пакті.

• законна мета. Пункт 3 статті 12 Пакту передбачає закритий перелік таких цілей: охорона державної безпеки, громадського порядку, здоров’я чи моральності населення, прав і свобод інших осіб. Закритий характер переліку цілей означає, що держава не має права обмежувати свободу пересування, виправдовуючи це будь-якої іншою метою, не передбаченої цим пунктом;
• необхідність (в демократичному суспільстві). Недостатньо, щоб обмеження “служили досяг- ненню дозволених цілей, вони також повинні бути необхідними для їх захисту. Обмежувальні заходи повинні  відповідати принципу пропорційності; вони повинні бути доречними для ви- конання своєї захисної функції; вони  повинні  представляти  собою найменш обмежувальний засіб із числа тих, за допомогою яких можна отримати бажаний результат; і вони повинні бути пропорційними інтересу, який захищається” (пункт 14 Зауваження). Особливістю принципу пропорційності є те, що він застосовується не лише при введенні законодавчих обмежень, але і в адміністративній та судовій практиці, щодо обмеження даного права. Крім того, щодо держав діє вимога, щоб будь-які адміністративні або  судові процедури, пов'язані зі здійсненням  або  обмеженням  цих  прав, “здійснювалися в найкоротші терміни, і щоб наводилися причини, що виправдовують засто- сування обмежувальних заходів” (пункт 15 Зауваження).

• Отже, в пункті 3 статті 12 Пакту чітко зазначається, що недостатньо лише того, щоб об- меження служили досягненню дозволених  цілей,  вони  також повинні бути необхідними  для їх захисту. Обмежувальні заходи повинні відповідати принципу співрозмірності; вони повинні бути доречними для виконання своєї захисної функції; вони повинні представляти собою найменш обмежувальний засіб з числа тих, за допомогою яких може бути досягнуто бажаного результату; і вони повинні бути співрозмірними захищеному інтересу. Принцип співрозмірності повинен дотримуватися не тільки в законодавстві, в якому передбачаються обмеження, а й адміністративними і судовими органами влади в процесі засто- сування законодавства.

  Таким чином, втручання в свободу пересування  допусти- мі виключно в цілях охорони державної безпеки і (або) громадського порядку, охорони здоров’я чи моральності населення, захист прав і свобод інших осіб та є закритими і не можуть підлягати розширеному тлумаченню і застосуванню. Якщо Україна тлумачитиме обмеження, виходячи з інших цілей, то це свідчитиме про порушення права на свободу пересування. Застосування обмежень повинно бути необхідним для досягнення мети і пропорційним.

  Позиція Комітету ООН з прав людини

По декількох справах, розглянутих Комітетом ООН з прав людини, незважаючи на наявність посилань держав на необхідність обмеження свободи пересування з підстав державної безпеки і громадського порядку, Комітет визнав втручання необґрунтованим і непропорційними.  Так,  у  2014  році  Комітет

ООН з прав людини (Повідомлення № 1960/2010) розглянув скаргу Клода Орі (міркування, прийняті Комітетом  на  110-й сесії (10-28 березня 2014 року)). Він не мав постійного місця проживання й мешкав в автофургоні, на нього  поширювалася дія закону, згідно з яким автор скарги був зобов’язаний мати дозвіл на пересування й регулярно з'являтися для його візування в компетентні  органи, в іншому випадку він міг бути притягнутий до кримінальної відповідальності.  У  2004  році при перевірці жандармами його дорожньої книжки, що підлягала   щоквартальному    візуванню в правоохоронних органах, у нього не було відмітки про доз- віл на пересування. В  результаті заявник був засуджений до штрафу в 150 євро, розмір якого вищими   судовими    інстанціями було знижено до 50 євро. Держава-відповідач пояснилао, що обмеження, передбачені французьким законодавством, продиктовані міркуваннями гро- мадського порядку. Комітет заз- начив, що “держава-учасниця не продемонструвала, що необхідність з’являтися через певні періоди часу для візування дорожньої книжки, а також вводити за порушення цього обов’язку кримінальне покарання  у  вигляді  штрафу, є необхідними і пропорційними очікуваному результату заходами. З цього Комітет робить висновок, що подібне обмеження права на вільне пересування автора скарги не було співмірне з умовами, передбаченими в пункті 3 статті 12, і, отже, стало порушенням пункту 1 статті 12 щодо автора”.

Висновок

Отже, на мою думку, при- тягнення до кримінального покарання у вигляді штрафу громадян України (моряків) за порушення порядку в’їзду на тимчасово окуповану територію та виїзду з неї в пунктах пропуску, які не підконтрольні ор- ганам державної влади України, що знаходяться на анексованій території, де діють закони Російської Федерації, не є необхідним і пропорційним та не може слугувати способом безпеки держави і громадського порядку, а також як обраний засіб не сприяє досягненню цієї мети в розумінні вищезазначених норм міжнародного права.

Анексія не повинна обмежувати права громадян України. Якщо держава не може забезпечити дотримання законів України на окупованій території, то держава не повинна переслідувати своїх громадян (притягувати до відповідальності) за неможливість виконання громадянами законів України на окупованій території.

Україна на сьогодні фактично не здійснює контроль і не забезпечує виконання своїх законів на тимчасово окупованій території Криму, відтак держава не може вимагати від суб’єкта, громадянина України, виконання законів України на території, яка знаходиться під юрисдикцією країни-окупанта   РФ.

Законодавчі та підзаконні акти в Україні, які були прийняті в зв’язку з окупацією Криму без урахування практики Комітету ООН з прав людини та Європейського суду з прав людини, потребують невідкладного внесення змін відповідно до вимог міжнародного права.

Ірина БОГДАНЦЕВА,  адвокат